بررسی حقوق مالی زوجه در موارد صدور حکم طلاق به درخواست زوج

Narges_D

کاربر برتر
کاربر برتر
عضویت
6/25/18
ارسال ها
2,482
امتیاز واکنش
19,853
امتیاز
48,373
محل سکونت
ازدره گودریک هالو
الف) طرح موضوع و اهمیت آن
طلاق یکی از مهم‌ترین آسیب‌هایی است که همه‌ی کشورها و دولت‌ها خود را در قبال آن مسؤول می‌شناسند. علی‌رغم اینکه پیمان ازدواج، قراردادی خصوصی بین اشخاص است، اما دولت‌ها وظیفه خود می‌دانند مقررات و قوانینی در حمایت از زوجین به ویژه زنان، حین انحلال نکاح پیش‌بینی نمایند. نظر به اینکه طلاق آثار زیان‌باری برای زنان مطلقه و فرزندان آن‌ها به دنبال دارد، در اکثر نظام‌های حقوقی، مقررات و قواعدی در زمینه حمایت‌های مالی از زنان پس از طلاق تدوین گردیده است. این حمایت ها برای زنانی که شغل یا درآمدی ندارند، جنبه‌ی حیاتی دارد. رها کردن زنان مطلّقه مشکلات اجتماعی حادی را به دنبال خواهد داشت. رشد نرخ بزه‌کاری، آینده فرزندان طلاق، فرار از خانه، عدم تربیت صحیح فرزندان و مشکلات روانی و عاطفی، از جمله خطراتی است که ضرورت تدوین قوانین و مقرراتی به نفع زنان حین طلاق را توجیه می‌نماید. لذا در اکثر کشورها در این زمینه مقرراتی به تصویب رسیده است تا پیامدهای سوء طلاق را کاهش داده یا به حداقل برساند. این موضوع در نظام حقوقی ایران که بر فقه امامیه استوار است نیز مورد توجه قرار گرفته است.
اما چون در مقررات اسلام و قانون مدنی ایران، اختیار مرد در طلاق همسر به رسمیت شناخته شده است و در برخی موارد،‌ مردان، با سوءاستفاده از این حق، موجبات تضییع حقوق زنان را به ویژه در بعد مادی فراهم می‌کنند،‌ پیش‌بینی مقررات حمایتی، اقدامی حیاتی و مهم تلقی می‌گردد.
ب)پیشینه‌ی تاریخی
اولین مقررات راجع به ازدواج در مرداد ماه سال 1310 به تصویب رسید و درمهرماه همان سال نیز لازم‌الاجرا گردید. در ماده (4) این قانون شرط ضمن‌عقد مورد پذیرش قرار گرفت. در سال 1313 مواد (1120) تا (1157) قانون مدنی در زمینه‌ی انحلال نکاح به تصویب رسید. ماده (1133) مقرر می‌داشت: «مرد می‌تواند هروقت که بخواهد زن را طلاق دهد.» محدودیت اختیار مرد در طلاق،‌به طور عمده به مقررات شرعی باز می‌گشت که عبارتند از: 1ـ اجرای صیغه طلاق، به لفظ خاص،‌ 2ـ وقوع طلاق در طهر غیر مواقعه 3ـ حضور دو شاهد عادل [مواد1141و 1134ق.م]. بنابراین مردان بدون مراجعه به دادگاه، می‌توانستند زنان خویش را طلاق دهند. متعاقب تحولات اجتماعی در ایران و مطرح شدن حقوق زنان در کشور در سال 1346،‌ اولین قانون حمایت خانواده به تصویب رسید. به موجب مواد (8) و(9) این قانون، مراجعه به دادگاه حتی در مورد زوجینی که برای طلاق توافق داشتند ضروری اعلام شد. همچنین وفق ماده (11) قانون مذکور،‌ پنج مورد دیگر بر موجبات طلاق افزوده شد. به عبارتی دیگر،‌ حق زنان برای طلاق در مقایسه با قانون مدنی مصوب 1313 افزایش یافت. از جمله بند 3 ماده (11) مقرر می‌داشت: «هرگاه زوج بدون رضایت زوجه، همسر دیگری اختیار کند.»
قانون حمایت خانواده مصوب 1346، تحولی جدی در زمینه‌ی حمایت مالی‌از زن حین طلاق در برنداشت. به موجب ماده (17) قانون مذکور، مفاد ماده (11) آن به صورت شروط ضمن‌عقد در نکاح‌نامه‌های رسمی قید و در این موارد به وکالت بلاعزل برای زوجه تصریح شد. به عقیده برخی نویسندگان، هدف از وضع ماده (17)،«رعایت موازین فقهی در انجام طلاق‌های واقع شده پس ازتصویب قانون مذکور بود.
در قانون مذکور حق طلاق برای زن و مرد به صورت نسبی مطرح شد. زیرا به موجب ماده (17) اختیار مرد در دادن طلاق کماکان به رسمیت شناخته شده بود. با تصویب قانون مذکور این سؤال بین حقوق‌دانان مطرح شد که آیا قانون حمایت خانواده، ماده (1133) قانون مدنی را نسخ کرده است یا خیر ؟ در پاسخ به این سؤال برخی نویسندگان معتقد بودند با توجه به مواد (8) و (11) قانون مذکور، ماده (1133) قانون مدنی به طور ضمنی نسخ شده است. و برخی دیگر معتقد بودند ماده (1133) همچنان به قوت خود باقی است و مؤید ادعای خویش را مواد (11) و (17) قانون مذکور ذکر کرده‌اند.
با شتاب گرفتن تحولات اجتماعی در ایران،‌مقنن با تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1353، با حذف عبارت “علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی” از ماده (8) و همچنین حذف ماده (17) قانون 1346، در ماده (8) موجبات طلاق را در چهارده بند احصا کرد و بدین ترتیب برابری زن و مرد در حق طلاق در مقایسه با گذشته افزایش یافت. این قانون اگر چه برخی ابهامات قانون قبلی را برطرف کرد اما در مورد نسخ ماده (1133) کماکان برخی معتقد بودند که ماده (1133) به طور کامل نسخ نشده است. (3، ص362). قانون حمایت خانواده مصوب 1353 با وضع ماده (11) در حمایت مالی از زنان مطلقه تحول جدیدی محسوب می‌شد.
در تحولی دیگر، به موجب ماده (10)(1)ق.ح.خ، برای ثبت طلاق بدون درخواست گواهی عدم امکان سازش، ضمانت کیفری مقرر شد. همچنین ماده (4) ق.ح.خ، در معاف کردن طرفین بی‌بضاعت از هزینه‌ی دادرسی و سایر هزینه‌های مشابه در دعاوی خانوادگی، گام مثبتی محسوب می‌شود که در قوانین بعد از انقلاب کمتر به آن توجه شده است.
با پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص در سال 1358،‌ موجبات طلاق در قانون حمایت خانواده 1353، نسخ و با توجه به تبصره 2 ماده (3) این قانون که مقرر می‌داشت: «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است.» محدودیت‌های ایجاد شده برای حق طلاق مردان برطرف گردید و در واقع به اختلاف دیرینه در مورد نسخ یا عدم نسخ ماده (1133) قانون مدنی پایان داده شد و این لایحه ماده (1133) را احیا نمود.
این لایحه همچنین ارجاع دعاوی طلاق (به جز طلاق توافقی) را به داوری اجباری کرد. در سال 1370 ماده واحده اصلاح مقررات طلاق به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و به لحاظ اختلاف مجلس و شورای نگهبان در مورد مشروعیت تبصره "6" آن، موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد و سرانجام در آبان ماه 1371 با اصلاحاتی در تبصره "6" به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. ماده واحده طلاق در تبصره‌های 3 و 6 حقوق مالی و تضمین‌های جدیدی برای زنان در صورت درخواست طلاق از طرف زوج، پیش‌بینی کرده است.
ج) شیوه‌ی تحقیق و سؤال‌های آن
این تحقیق براساس روش توصیفی و تحلیلی صورت گرفته است. با توجه به اینکه بخشی از آثار اجرای قوانین و مقررات راجع به طلاق را باید در احکام دادگاه‌ها و رویه قضایی جستجو کرد، حتی‌المقدور سعی شده است علاوه بر معرفی رویه‌های موجود، به برخی احکام استناد شود و رویه قضایی در این زمینه مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
سؤال‌های تحقیق عبارتند از:
1ـ آیا مقررات و قوانین مربوط به حمایت مالی از زنان به هنگام طلاق مبتنی بر آموزه‌های اسلامی است؟
2ـ آیا در تدوین و تصویب این مقررات، از قوانین و تجربه‌های سایر کشورها نیز الهام گرفته شده است؟
3ـ آیا قوانین و مقررات موصوف برای حمایت از زنان مطلّقه کافی است یا اصلاح آن‌ها ضرورت دارد؟
4ـ آیا رویه قضایی توانسته است خلاءهای قانونی را با صدور احکام متقن برطرف نماید؟
بنابراین مقاله حاضر را در دو بخش؛ «مبانی و مصادیق حمایت‌های مالی از زن حین طلاق به درخواست زوج» و «تحلیل رویه قضایی دادگاه‌های خانواده در این زمینه» مورد بررسی قرار می‌دهیم. و با نتیجه‌گیری از مباحث مطروحه به ارائه پیشنهاد، خواهیم پرداخت.
الف- مبانی و مصادیق حقوق مالی زوجه حین طلاق
به موجب قانون مدنی، قانون حمایت خانواده 1353 و ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1370،‌ حقوق مالی زن در زمان طلاق عبارت است از:
1ـ مهریه
2ـ اجرت‌المثل، شرط نصف دارایی،‌ نحله و مقرری وفق ماده (11) قانون حمایت خانواده (در صورت اعتقاد به عدم نسخ ماده (11))
3ـ نفقه شامل:
1ـ3ـ نفقه گذشته
2ـ3ـ نفقه زوجه مطلّقه رجعیه در ایام عده و مطلّقه بائنه حامله تا زمان وضع حمل (ماده (1109) ق.م)
4ـ ارث
موضوع ارث زوجه با توجه به اینکه از حقوق مالی بعد از فوت زوج است از محل بحث این تحقیق خارج است؛ مگر در دو مورد زیر :
1ـ4ـ ماده (943) قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلّقه کند، هریک از آن‌ها که قبل از انقضای عده بمیرد، دیگری از او ارث می‌برد. لیکن اگر فوت یکی از آن‌ها بعد از انقضای عده بوده و یا طلاق بائن باشد از یکدیگر ارث نمی‌برند.»
2ـ4ـ ماده (944) قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر شوهر در حال مرض، زن خود را طلاق دهد و در ظرف یکسال از تاریخ طلاق، ‌به همان مرض بمیرد، زوجه از او ارث می‌برد، اگر چه طلاق بائن باشد، مشروط براینکه زن شوهر نکرده باشد.»
در ادامه بحث، به بررسی هریک از موارد می‌پردازیم:
1ـ مهریه
مهریه از جمله حقوق مالی است که زوجه می‌تواند هنگام درخواست طلاق توسط زوج، وفق تبصره (3) ماده واحده اصلاح مقررات طلاق مصوب سال 1370 از دادگاه مطالبه کند. مشروط بر اینکه قبلاً آن را وصول نکرده و یا آن را نبخشیده باشد. تبصره "3" مقرر می‌دارد: «اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به تأدیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم از مهریه، نفقه،‌ جهیزیه،...) به صورت نقد است؛ مگر در طلاق خلع یا مبارات (در حد آن‌چه بذل شده) و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق‌الذکر.
پس از طرح درخواست طلاق توسط زوج، این سؤال مطرح می‌شود آیا برای درخواست مهریه و سایر حقوق مالی نیازمند تقدیم دادخواست است یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت در این مورد، در دادگاه‌های خانواده‌ رویه‌های متفاوتی وجود دارد. برخی قضات، معتقدند زوجه باید به همان شعبه‌ای که به پرونده طلاق رسیدگی می‌کند دادخواست مطالبه مهریه و سایر حقوق مالی تقدیم نماید. و برخی شعب اعتقاد دارند دادرسی طلاق با رسیدگی هم‌سزمان به دعاوی و حقوق مالی زوجه ارتباط ندارد.‌ گروهی دیگر، درخواست زوجه را کافی می‌دانند اعم از اینکه در روز رسیدگی به صورت شفاهی درخواست شود و یا به طور کتبی ارائه گردد. با توجه به تبصره (3) ماده واحده می‌توان گفت درخواست زوجه اعم از شفاهی و کتبی کافی به نظر می‌رسد و تقدیم دادخواست زوجه به صورت مستقل ضروری نیست. تبصره مذکور صراحت دارد که اجرای صیغه طلاق و ثبت آن، موکول به تأدیه حقوق شرعی و قانونی زوجه است. هدف قانون‌گذار از تصویب ماده واحده و تبصره (3)، حمایت از حقوق مالی زنان در زمان وقوع طلاق است و موکول کردن تأدیه حقوق شرعی و قانونی آن‌ها به تقدیم دادخواست مستقل برای مطالبه مهریه و غیر آن، موجب تکلّف برای آنان خواهد شد. مگر اینکه زوجه، به دلایلی مایل نباشد مهریه خود را حین رسیدگی در پرونده طلاق مطالبه نماید یا قبلاً آن را وصول کرده باشد. بنابراین، روش قضاتی که صرف درخواست زوجه را ملاک رسیدگی قرار می‌دهند با تبصره "3" و ماده واحده مذکور مطابقت و هماهنگی بیشتری دارد.
2ـ اجرت‌المثل، شرط نصف دارایی،‌ نحله و مقرری
1ـ2ـ اجرت‌المثل
درهنگام بررسی ماده واحده درمجلس شورای اسلامی، خانم دستغیب متن زیر را به‌عنوان تبصره "6" پیشنهاد کرد: «چنانچه مرد به ناحق و به دور از انصاف، مصمم به طلاق شود به حکم دادگاه، اجرت‌المثل کارهایی که شرعاً برعهده زن نبوده و در سالیان زندگی مشترک انجام داده است، ازطرف زوج به زوجه پرداخت شود.»
پس از پیشنهاد خانم دستغیب، عباسی به عنوان نماینده مخالف با تبصره می‌گوید: «اجرت‌المثل کجای اسلام است؟ برابر نظر کدام‌یک از فقهای عظام اسلام است؟ از صدر اسلام تا حالا اجرت‌المثل چیست؟ لابد بعد از اجرت‌المثل یک چیز دیگری هم باید گذاشته شود. اجرت‌المثل فقط در یک مورد، اسلام برای زن تصویب کرده و آن هم در صورتی است که مهریه‌ای در نظر گرفته نشود و ازدواج صورت گیرد….. این پیشنهاد قطعاً خلاف صریح شرع مقدس اسلام است.» مرحوم خلخالی در دفاع از تبصره "6" می‌گوید: «فقهای بزرگ ما شیخ‌الطائفه در مبسوط و خلاف آن را تصریح کرده، مرحوم محقق در متن شرایع این را تصریح کرده، مرحوم علامه با اینکه فتاوای مختلفی در کتاب‌هایش دارد؛ در این مسأله یک فتوا بیشتر ندارد؛ آن‌هم اینکه باید کارکرد زن را اندازه‌گیری کرد و به او داد.» وی در پایان تأکید کرد: “«ین یکی از ضروریات اسلام است هر کسی در خانه‌ای کار کند باید مزدش را بگیرد.»
آقای منتظری نماینده پارلمانی وزارت دادگستری با تبصره‌ مخالفت نموده و می‌گوید: «ما از هر مرجعی و از هر مجتهدی سؤال کنیم که آیا علاوه بر مهریه و آنچه مرد در هنگام عقد عهده‌دار شده، چیزی به عهده او خواهد آمد؟ مسلماً جواب منفی خواهد بود. به هرحال، این پیشنهاد خیرخواهانه است لکن بنده نتوانستم هیچ توجیه شرعی برایش پیدا کنم و با آن موافق نیستم.» در ادامه‌ی مذاکرات اصغری به عنوان مخبر کمیسیون از پیشنهاد دفاع کرده و می‌گوید: «این پیشنهاد به لحاظ انصاف و به لحاظ وجهه بین‌المللی و به لحاظ اینکه اسلام در مورد زن واقعاً با یک نظر بلندی نگاه می‌کند، پیشنهاد قابل توجه و مهمی است.» و سرانجام تبصره به تصویب اکثریت نمایندگان رسید.
شورای نگهبان به هنگام اظهارنظر در مورد مصوبه مجلس اعلام می‌کند: «تبصره "6" به نحوی تنظیم شده است که با موازین شرع مغایرت دارد.» به لحاظ عدم تغییر نظر نمایندگان مجلس در تبصره "6"، مصوبه مذکور به مجمع تشخیص مصلحت ارجاع شد و سرانجام در تاریخ 28/8/1371 به تصویب مجمع رسید.
تبصره "6" ماده واحده مقرر می‌دارد: «پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق‌الزحمه کارهایی که شرعاً به عهده وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح به تأمین خواسته زوجه اقدام می‌نماید و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی، شرطی شده باشد طبق آن عمل می‌شود، در غیر این صورت، هرگاه طلاق بنابه درخواست زوجه نباشد،‌ و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می‌شود:
الف ـ چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌نماید.
ب ـ در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.»
1ـ1ـ2 ـ تعریف اجرت‌المثل و مبانی آن
در تعریف حقوقی اجرت‌المثل گفته شده است: «اگر کسی از مال دیگری منتفع شود و عین مال باقی باشد و برای مدتی که منتفع شده بین طرفین مال الاجاره معین نشده باشد، آنچه که بابت اجرت منافع استیفاء شده و باید به صاحب آن مال مزبور بدهد، اجرت‌المثل نامیده می‌شود؛ خواه استیفاء‌ مزبور با اذن مالک باشد خواه بدون اذن او. در صورت اخیر اجرت‌المثل جنبه خسارت هم دارد.
در مورد اینکه کار انسان مال محسوب می‌شود یا نه لازم است بدواً به تعریف مال بپردازیم.
در تعریف مال گفته شده است:‌ «چیزی است که ارزش دادوستد دارد و در برابر پول یا مال دیگر داده می‌شود. معیار تمیز این ارزش نوعی است و در اختیار عرف معین در بازار معادل مبلغی پول است.»
بنابراین با توجه به ارزش اقتصادی کار انسان، می‌توان آن را در زمره‌ی مال محسوب کرد اگر چه برخی نویسندگان معتقدند:‌ «کار انسان حتی اگر مال نباشد می‌تواند وسیله تحصیل مال قرار بگیرد.» همچنین در تعریف دیگری از مال گفته شده است: «اموال کلمه‌ای است عربی و جمع مال است، مال در اصطلاح حقوقی، به چیزی گفته می‌شود که بتواند مورد دادوستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله داشته باشد.»
از دیدگاه قانون مدنی، کار انسان ارزش
اقتصادی دارد و می‌تواند مورد اجاره قرار بگیرد. (ماده 467 ق.م) و از سوی دیگر ماده (35) قانون کار مقرر می‌دارد: «مزد عبارت است از وجوه نقدی یا غیرنقدی و یا مجموع آن‌ها که در مقابل کار به کارگر پرداخت می‌شود.»
لذا با توجه به ارزش اقتصادی کار انسان، می‌توان آن را در زمره‌ی اموال تلقی نمود و یا حداقل اینکه می‌تواند وسیله تحصیل مال قرار گیرد. بنابراین، خدمات زن در منزل اگر با قصد تبرع نباشد، می‌تواند مشمول تعریف ماده (35) قانون کار قرار گیرد. دکتر محقق داماد در توجیه ضمان کار معتقد است:‌ «هرگاه شخصی انسان آزادی را به بیگاری بکشد و به جبر وقهر از او استفاده کند و یا به جبر وقهر با درخواست او کاری توسط دیگری انجام گیرد، ضامن منافع او است و باید با پرداخت دستمزد به او از عهده ضمان بر‌آید. همچنین قانون اساسی اجبار افراد به کاری معین و بهره‌کشی از کار دیگری را منع کرده است. (بند "4" اصل چهل و سوم قانون اساسی)
برخی مقررات بین‌المللی نیز مؤید این امر هستند. (مواد 23 و 24 اعلامیه جهانی حقوق بشر و مواد 6 و 7 میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی)، از دیدگاه قرآن نیز ارزش کار مرد و زن مورد احترام است؛ «للرجال نصیبٌ مما اکتسبوا و للنساء نصیب‏ٌ مما اکتسبن... (4: آیه 32) در تفسیر این آیه گفته شده است هریک از زن و مرد، نسبت به دستاوردهای خود مالکند. [11، ص322]
مروری بر مذاکرات مجلس شورای اسلامی در مورد ماده واحده سال 1370 نمایانگر، آن است که هدف از ارائه ماده واحده، جلوگیری از افزایش آمار طلاق و حمایت جدی و مالی از زنانی بوده است که شوهرانشان به‌ دور از انصاف و به ناحق در صدد طلاق آن‌ها برآمده‌اند.
2ـ1ـ2ـ اجرت المثل در فقه امامیه
برخی از فقهای امامیه در مورد مبنا و مستند استیفا از مال یا کار غیر به قاعده احترام استناد کرده‌اند. در مورد این قاعده گفته شده است: «مقصود از احترام به مال مردم، مصونیت اموال آنان ازتصرف و تعدی است، بدین معنی که اولاً تعدی و ت*جاوز نسبت به آن‌ها جایز نیست و ثانیاً در فرض وقوع تعدی و ت*جاوز، مسئول و ضامن است.»
در مورد مستندات قاعده به سیره عقـلا و روایات استناد شده است. امام محمدباقر(ع) از حضـرت رسول اکرم نقل کرده است که آن حضرت فرمــودند: «سبابٌ المؤمن فسوق، وقتاله کفرو اکل لحمه اخیه معصیه و حرمه‌ی ماله کحرمه دمه» یعنی: «ناسزا گفتن به مؤمن فسق است و جنگ با او کفر بوده و غیبت کردن او گناه است و احترام مال او مانند احترام خون او است. همچنین در روایت دیگر آمده است:
“حرمه مال المسلم کحرمه‌ی دمه”.
دیگر ازموارد کاربرد قاعده احترام، ضمان کار انسان برای دیگری است. برهمین اساس کار انسان مال تلقی شده است. و استفاده از کار دیگری به شرط عدم قصد تبرع، عامل متضمن ضمان آمر خواهد بود. به عبارت دیگر اگر شخصی به امر دیگری، کاری را انجام دهد چنانچه کار عرفاً دارای اجرت باشد و عامل بدون قصد تبرع‌ انجام داده باشد، آمر به اندازه اجرت‌المثل ضامن است.
صاحب عروة الوثقی معتقد است هرگاه کسی به دیگری امر کند که عملی را انجام دهد و عامل آن کار را انجام دهد، اگر عامل با قصد تبرع انجام دهد، مستحق اجرت نخواهد بود؛ هر چند که آمرهم قصد پرداخت اجرت داشته باشد و در موردی که عامل قصد اجرت دارد اما آمر قصد تبرع داشته در صورتی‌که عمل عرفاً و نوعاً دارای اجرت باشد، عامل مستحق اجرت خواهدبود؛ صرف‌نظر از اینکه شأن عامل دریافت اجرت باشد و یا خود را مهیای آن عمل قرار داده باشد. همچنین در فرضی که عامل قصد تبرع نداشته ولو اینکه قصد دریافت اجرت هم نداشته باشد استحقاق دریافت اجرت المثل را به‌استناد قاعده‌ی احترام به عمل مسلم، خواهد داشت.
با توجه به نظریه‌ی فوق، عدم قصد تبرع عامل و آمر برای استحقاق اجرت‌المثل ضروری است. بنابراین در فرضی که عامل قصد تبرع داشته باشد، حتی اگر کار انجام شده دارای اجرت باشد، موجبی برای پرداخت اجرت‌المثل نخواهد بود. به‌علاوه گروهی از فقهای امامیه با استناد به قاعده احترام به عمل مسلم، اصل عدم تبرع و استحقاق عامل برای دریافت اجرت در فرض عدم قصد تبرع را به اجاره فاسد، مساقات باطل و اختلاف موجر و مستاجر در مورد مجانی بودن استفاده از مورد اجاره تسری داده اند. لذا با توجه به نظرات فقهای امامیه در مورد ارزش کار انسان و اجرای قاعده احترام در این‌گونه موارد، زوجه برای انجام امور منزل در صورتی که از وظایف شرعی زن نباشد و در انجام عمل، قصد تبرع نداشته باشد، استحقاق دریافت اجرت‌المثل را خواهد داشت.امام خمینی در پاسخ به سؤال‌هایی در این زمینه معتقدند: «کار زن در منزل شوهر اگر به قصد تبرع یا بدون امر شوهر انجام گرفته استحقاق اجرت ندارد» و در پاسخ مشابهی اعلام شده است: «زن بیش از مهر تعیین شده حق ندارد و در مقابل خدماتی که انجام داده، چنانچه با دستور زوج بوده و قصد تبرع نداشته، اجرت المثل را می‌تواند مطالبه کند.»
آیت‌الله سیستانی و آیت‌الله فاضل لنکرانی و برخی دیگر از فقهای معاصر نیز نظرات مشابهی ابراز کرده‌اند. اما برخی دیگر معتقدند مسأله تابع عرف و عادت است و در تمام مواردی که عرف و عادت محیط، بر تبرعی بودن است، تبرعی محسوب می‌شود و در غیر این صورت غیر متبرعی است و اگر تبرعی بودن واقعا مشروط به ادامه‌ی زندگی زناشویی بوده، در این صورت حق مطالبه در فرض طلاق را دارند. در مورد اختلاف عامل و آمر در مورد قصد تبرع، نظرات فقهای امامیه متفاوت است. سید کاظم یزدی صاحب عروة الوثقی معتقد است: «عمومیت احترام به عمل مسلم ایجاب می‌کند که در مورد اختلاف آن‌ها، قول عامل را مقدم بدانیم و نیازی به تمسک به اصل عدم تبرع هم نداریم.» وی می‌نویسد: « لو تنازعا بعد ذلک فی انه قصد التبرع او لا قدم قول العامل؛ لاصاله عدم قصد التبرع بعد کون عمل مسلم محترماً.» اما فقهای معاصر نظیر امام خمینی و آیات عظام خوانساری، خوئی، گلپایگانی و غیره در حاشیه بر عروة الوثقی ، این نظر را مورد نقد و بررسی قرار داده و معتقدند باید احتمال تبرع را با اصل عدم تبرع برطرف کرد؛ نه با تسمک به عموم قاعده احترام. در یک ارزیابی کلی می‌توان گفت فقه امامیه با استناد به قاعده احترام برای مال و عمل انسان ارزش قائل است و عامل در فرض عدم قصد تبرع، می‌تواند اجرت عمل خویش را در امور مباح و دارای منفعت عقلایی مطالبه نماید و سیره عقلا هم مؤید این امر است.
3ـ1ـ2 ـ شرایط استفاده از اجرت‌المثل
به‌موجب تبصره "6" ماده واحده طلاق، شرایط استفاده‌ی زنان از حق‌الزحمه در ایام زوجیت به شرح زیر است:
1ـ طرح دعوی به صورت تبعی
زن نمی‌تواند دعوی اجرت‌المثل ایام زوجیت را به صورت مستقل طرح کند و صرفاً زمانی می‌تواند چنین درخواستی نماید که مرد دادخواست طلاق به دادگاه خانواده تقدیم نموده باشد. در حالی که قانون مدنی ماده (336)، به عنوان یک اصل کلی اجازه داده بود که هرکس بتواند نتایج ناشی از کار خویش را مطالبه نماید. ماده (336) مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی برحسب امر دیگری، اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است.» دکتر کاتوزیان در مورد ماده (336) معتقد است:‌ «واژه‌ی امر به معنی خواستن است نه فرمان دادن، و الزام به پرداخت اجرت‌المثل، ویژه انجام دادن کاری است که مشروع و مباح باشد. داشتن "قصد تبرع" امری است خلاف اصل و باید ثابت شود.
2ـ مطالبه حق‌الزحمه زوجه در ایام زوجیت
حق‌الزحمه ایام زوجیت باید از طرف زوجه درخواست شود. این درخواست می‌تواند به صورت کتبی یا شفاهی باشد و برخی از زنان نیز با تقدیم دادخواست، اقدام می‌نمایند. با توجه به صراحت تبصره "6"، در صورت فقدان درخواست زوجه، خواسته فوق قابل رسیدگی نخواهد بود. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه 3813/7-9/6/84 این موضوع را مورد تأکید قرار داده است. رویه قضایی نیز بر همین منوال است.[دادنامه شماره 1933ـ1917ـ 30/2/84 شعبه 249]
3ـ طلاق به درخواست مرد باشد
قسمت اخیر تبصره "6" مقرر می‌دارد: «هرگاه طلاق بنابه درخواست زوجه نباشد.» بنابراین در دادخواست‌های طلاق که زن در قالب مواد (1029)، (1119)، (1129)، (1130) تقدیم دادگاه می‌نماید، نمی‌تواند متقاضی حق‌الزحمه کارهای ایام زوجیت گردد. حتی اگر ادعای زن مقرون به واقع بوده و در فروپاشی نهاد خانواده نیز نقشی نداشته باشد.
4ـ طلاق مستند به تخلف زن از وظایف همسری یا سوءرفتار و اخلاق زوجه نباشد
تبصره "6" از این حیث هم صراحت کافی دارد. این امر موجب شده است که غالب مردان برای طرح پرونده طلاق، بدواً دادخواست الزام زن به تمکین به دادگاه‌ خانواده تقدیم می‌کنند تا در هنگام طرح پرونده طلاق، بتوانند زوجه را از دریافت اجرت‌المثل محروم نمایند. این مسأله زمانی که زنان از معاضدت حقوقی کافی برخوردار نباشند، بسیار چشم‌گیر بوده و این گونه زنان، به لحاظ کمبود اطلاعات و دانش حقوقی از رفتن به منزل همسر خویش و ادامه زندگی مشترک با زوج استنکاف نموده و در نتیجه با صدور حکم تمکین، نمی‌توانند از مزایای حق‌الزحمه ایام زوجیت استفاده کنند.
5ـ اثبات وجود دستور زوج
تبصره "6" ماده واحده مقرر می‌نماید: نچنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود...»
به موجب این تبصره، زوجه باید صدور دستور زوج برای کارهای انجام شده را به اثبات رساند. اگرچه وفق ماده (336)، عامل باید برحسب دستور آمر اقدام نموده باشد اما نحوه‌ی انشاء و سیاق عبارات تبصره‌ی مذکور به ‌گونه‌ای است که با شیوه متعارف خانواده‌های ایرانی مغایرت دارد. از طرف دیگر تفکیک کارهایی که شرعاً و یا قانوناً به عهده زوجه است، میسر نیست. همچنین عبارت تبصره به صورتی است که ظاهراً زنان بدون دستور مردان در منزل کاری انجام نمی‌دهند و حال آنکه با اندک توجه به وضعیت زندگی در میان مردم ایران، می‌توان نتیجه‌گیری کرد که بسیاری از کارهای زنان در منزل،‌ با اذن ضمنی و حتی سکوت مردان همراه است. نکته قابل توجه این است که در تبصره
"3"، از قیود شرعاً و قانوناً استفاده شده است اما در تبصره "6" صرفاً به قید شرعاً متصّف شده است.
6ـ اثبات عدم قصد تبرع
علی‌رغم اینکه به موجب ماده (336) قانون مدنی، این آمر است که باید برای معافیت از پرداخت منافع به عامل ثابت نماید که عامل قصد تبرع داشته است اما در تبصره "6"، مقنن اصل عدم تبرع را قبول ننموده (ماده 265 ق.م) و بالعکس اقدامات زوجه در منزل را، برمبنای تبرع استوار کرده است.
با توجه به ماده (336) قانون مدنی و نظرات فقها و حقوق‌دانان درباره‌ی استحقاق عامل برای دریافت اجرت می‌توان گفت سکوت استفاده کننده(آمر) نسبت به عمل عامل موجب اجرت برای عامل خواهد بود و مقصود از امر در این زمینه، دستور یا فرمان نیست و باید آن را به خواستن تعبیر کرد و حتی اذن او به انجام کار مورد پیشنهاد کفایت می‌کند.
7ـ انجام کارهایی که شرعاً برعهده زوجه نباشد
در حالی که ماده (336) از کلمه‌ی عرفاً برای استحقاق عامل، استفاده کرده است در تبصره "6" ماده واحده از کلمه‌ی شرعاً استفاده شده است. و با توجه باینکه اموری که زوجه باید شرعاً انجام دهد مشخص نیست ضرورت دارد مقنن با اصلاح قانون این‌گونه امور را به صراحت اعلام نماید. در حال حاضر انجام اموری که براساس وظایف زوجیت شرعاً برعهده زوجه است، در مواد (1103) و (1104) با عناوین حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد ذکر شده است.
8 ـ استفاده ازحق‌الزحمه منوط به عدم امکان تصالح یاعدم وجودشرط مالی‌خواهد بود.
این بخش از تبصره به نحوی انشاء شده است که ابهامات و سؤال‌های زیادی را به دنبال دارد. از جمله اینکه آیا عمل به تبصره ترتیبی است یا انتخابی؟ به عبارت دیگر قضات در استناد به تبصره، باید بدواً به تصالح، شرط ضمن‌العقد و سپس اجرت‌المثل توجه نمایند و یا می‌توانند با درخواست زوجه نسبت به تعیین اجرت‌المثل یا استفاده از شرط نصف دارایی اقدام نمایند. در حال حاضر هر دو شیوه در محاکم خانواده رایج است. برخی شعب، شیوه‌ی ترتیبی را ملاک عمل قرار می‌دهند یعنی ابتداء تصالح، سپس شرط ضمن عقد و در صورتی که امکان تصالح نباشد و یا شرط مالی وجود داشته باشد اما زوج مالی نداشته باشد، به اجرت‌المثل رأی نمی‌دهند و در مقابل برخی شعب با استفاده از روح قانون که برای حمایت از زنان مطلّقه به تصویب رسیده است، به درخواست زوجه توجه نموده و در صورتی‌که بین آن‌ها توافقی صورت نگیرد، به درخواست زوجه نسبت به پرداخت نصف دارایی یا اجرت‌المثل اقدام می‌کنند. ضمناً استدلال کسانی که معتقدند اجرت‌المثل با شرط نصف دارایی قابل جمع است، با تبصره "6" سازگاری ندارد و اجتهاد در مقابل نص است. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه 2716/7-21/4/84، اعلام کرده است وجود شرط نصف دارایی ضمن عقد نکاح مانع استحقاق زن بر اجرت‌المثل است.
4ـ1ـ2 نقد و بررسی تبصره‌های 3و6
در رابطه با این دو تبصره موارد ذیل قابل بررسی و پاسخ‌گویی است.
1ـ انجام چه اموری بر زوجه شرعاً واجب است؟ و تشخیص شرعی بودن این گونه امور برعهده‌ی چه مرجعی است؟
2ـ علت عدم امکان مطالبه‌ی حق‌الزحمه در دعاوی طلاق که ناشی از تقصیر یا عدم انجام وظایف زوجیت توسط شوهر باشد، چیست؟
3ـ منظور از وظایف همسری چیست؟
4ـ آیا دستور زوج برای انجام کارهای منزل الزاماً باید به صورت دستور باشد یا صرف درخواست هم کفایت می‌کند مثل اینکه زوج به زوجه‌ بگوید خسته‌ام غذایی تهیه کن.
5ـ نحوه‌ی اثبات دستور زوج توسط زوجه چگونه خواهد بود.؟
6ـ اثبات تبرعی یا عدم تبرعی بودن کارهای انجام شده برعهده کیست؟
7ـ آیا زوجه می‌تواند بدون لزوم طرح دعوی طلاق توسط زوج، اجرت‌المثل را جداگانه مطالبه نماید؟
8 ـ با توجه به تبصره "6"، آیا مقرری موضوع ماده (11) قانون حمایت خانواده به قوت خود باقی است یا نسخ شده است؟
9ـ با توجه به اینکه قانون مدنی در ماده (265)، اصل را بر عدم تبرع عامل قرار داده است، چرا کار زنان در منزل بر تبرعی بودن استوار شده است؟
10ـ در تبصره "3"، تأدیه حقوق شرعی و قانونی زن در طلاق به درخواست زوجه یا تقاضای طلاق زن ناشی از تخلف وظایف همسری موکول نشده است و به عبارت دیگر تبصره "3" در مقایسه با تبصره "6" عام و کلی است اما اینکه چرا تبصره "6" آن را مقید به طلاق به درخواست زوج و عدم تخلف زن از وظایف همسری نموده است، دلیل روشنی وجود ندارد. به نظر می‌رسد مقیدکردن استفاده از حق‌الزحمه یا شرط نصف دارایی با ماده (3) در تعارض باشد؛ مگر اینکه معتقد باشیم عمومیت تبصره "3" با حکم خاص تبصره "6" تخصیص خورده است.
11ـ شرعی بودن امری، همیشه با عدم اجرت ملازمه ندارد. ماده (1176) قانون مدنی مقرر می‌دارد: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیرمادر ممکن نباشد.» به موجب این ماده در فرضی که شیر دادن بر مادر واجب است، مانع از بهره‌مندی مادر از اجرت نخواهد بود. این امر در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته است.
حضرت امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله مسأله 11 می‌نویسند: «لایحب علی‌الام ارضاع ولدها لامجاناً ولا بالاجره مع عدم الانحصار بها، بل ومع الانحصار لوامکن حفظ الولد به لبن و نحوه مع الامن من الضرر علیه کما انه لایحب علیها ارضاعه مجاناً و ان انحصر بهاء بل لها المطالبه باجرة الارضاع من مال ولد و ان کان له مال، و من ابیه ان لم یکن له مال و کان الاب موسرا.»
حضرت امام در ادامه تصریح می‌کنند در صورتی که فرزند یا پدر و اجداد او اموالی برای پرداخت حق‌الرضاع نداشته باشند، شیر دادن مادر به فرزند، بر مادر واجب می‌شود. بنابراین برقراری ملازمه عدم اجرت با امور شرعی قابل نقض بوده و تبصره "6" از این حیث با اشکال و ابهام روبه‌رو است.
13ـ رابطه بندهای "الف" ‌و "ب" تبصره، به‌گونه‌ای است که زوج می‌تواند درمواردی که احساس کند میزان حق‌الزحمه کمتراز نحله باشد آمریت وصدور دستور انجام امور منزل به زوجه را مورد تأکید قرار دهد تا زن را از دریافت نحله محروم کند.
14ـ قید «وسع مالی زوج» در بند ب تبصره "6" موجب خواهد شد در صورتی‌که زوج از حیث مالی فقیر یا ضعیف باشد یا عامداً با انتقال اموال، خویش را تنگدست و معسر معرفی کند، پرداخت نحله به زوجه بامشکل روبه‌رو گردد یا میزان آن کاهش یابد. مناسب بود این قید شرط اجرای پرداخت قرار می‌گرفت نه شرط استحقاق آن؛ همان‌گونه که در تبصره "3"، اعسار زوج تأدیه را منتفی نمی‌کند بلکه نحوه پرداخت را تغییر می‌دهد.
15ـ تأدیه حقـوق شرعی و قانونی زوجه به صـورت نقـد در مواردی که مهـریه به صورت کالا یا تعلیم امر یا کاری باشد و همچنین در مورد جهیزیه که عین آن باقی است، معنی و مفهوم نخواهد داشت.
16ـ تبصره "3" از واژه حقوق شرعی و قانونی زوجه نام برده است. ضرورت داشت قانون‌گذار این حقوق را احصاء‌ می‌کرد مگر آن را به حقوق مالی زوجه در حین طلاق تفسیر و تأویل نماییم.
17ـ موانع ایجاد شده در طلاق مردان نظیر مراجعه به دادگاه، ارجاع به حکمین، تأدیه حقوق شرعی و قانونی و نظایر آن از شرایط صحت طلاق است یا شرایط اجرای ثبت طلاق؟
به نظر می‌رسد با توجه به مبانی و موازین شرعی، این موارد، از موانع ثبت طلاق است نه شرایط صحت‌ آن. بنابراین، زوج می‌تواند زن خود را شرعاً طلاق دهد اما ثبت آن مستلزم تأدیه‌ی حقوق شرعی و قانونی زوجه خواهد بود. در پاسخ به سایر سؤال و ایرادها درخلال مباحث به آن می‌پردازیم. وفق نظریه‌ی اداره‌ی حقوقی، اجرای صیغه طلاق وثبت آن بدون در نظرگرفتن حقوق شرعی و قانونی زوجه تخلف است. بررسی مذاکرات مجلس شورای اسلامی نیز نشان می‌دهد که هدف نمایندگان در ارائه‌ی ماده واحده‌ی طلاق، پیش‌بینی موانعی برای جلوگیری از افزایش آمار طلاق و حمایت مالی از زنان بوده است.
تبصره "6" ماده واحده مورد انتقاد حقوق‌دانان قرار گرفته است. دکتر کاتوزیان در نقد اجرت‌المثل زن می‌نویسد: «تبصره "6" قانون، نه تنها امتیازی به زن نداده است، بلکه موانع مهمی در راه استیفاء حق او به وجود آورده است. حقی را که زن می‌تواند بی‌هیچ قید و شرطی، به استناد ماده (336) ق.م بخواهد، تبصره "6" منوط به درخواست شوهر برای طلاق، بی‌گناهی زن در شکست زندگی خانواده، عدم امکان سازش و وقوع طلاق کرده است وانگهی، بر فرض که زن از نظر حقوقی بتواند چنین دستمزدی بگیرد، آیا سزاوار است که قانون‌گذار مقام زنان را در خانواده‌ها چنان خوار کند که به جای مظهر مهربانی و فداکاری،‌ اجیر و مدعی تلقی شوند؟»
برخی نویسندگان نیز اظهارنظر کرده‌اند: «بند الف تبصره "6"، هرچند با هدف حمایت از حقوق زن وضع شده، اما حکم مطلوبی به نظر نمی‌رسد. قانون‌گذار می‌تواند برای حمایت از زن رها شده که در انحلال خانواده بی‌گناه است،‌مردی را که از حق خود سوءاستفاده کرده، ملزم به جبران خسارت یا پرداخت مقرری به زن نماید.» و برخی نویسندگان نیز در تأیید آن نوشته‌اند: «اکثر قواعدی که در قانون جدید آمده، شکلی و تشریفاتی است که با قواعد ماهوی مندرج در قانون مدنی منافات ندارد. تنها قواعد ماهوی که در قانون اخیر دیده می‌شود قواعد مربوط به پرداخت اجرت‌المثل یا بخشش اجباری به زوجه مطلقه است. پرداخت اجرت‌المثل به زن برای کارهایی که شرعاً به دستور شوهر و با عدم قصد تبرع انجام داده، به نفع زن و موافق قواعد عمومی حقوق مدنی و موازین شرعی است. هرچند که به علت دشواری اثبات دعوی و عرف و عادت موجود در روان‌شناسی مردم و قضات دادگاه، موفقیت زن در این خصوص آسان نخواهد بود.»
2ـ2 شرط انتقال تا نصف دارایی
1ـ2ـ2ـ تعریف و ماهیت
یکی از شروط مندرج در عقدنامه‌های رسمی در مورد انتقال بخشی از اموال و دارایی شوهر است: «ضمن عقد ازدواج، زوج شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار او نبوده، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشوئی با او به دست آورده یا معادل آن را، طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.»
در تعریف شرط گفته شده است: «التزام و تعهد تبعی است که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می‌شود. چنین شرطی آن چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی خواهد شد.» همچنین در تعریف دیگری گفته شده است: «امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی به آن بستگی دارد» و توافقی که به منظور آثار قرارداد انجام می‌شود،‌ اگر ضمن همان قرارداد باشد در اصطلاح «شرط» نامیده می‌شود. و شرط به تعهدی گفته می‌شود که در ضمن عقد دیگری قرار گیرد و به معنی عهد و التزام می‌باشد درمورد جایگاه شرط در فقه دو نظریه‌ی عمده وجود دارد:
1ـ شرط جزئی از عوضین است. 2ـ شرط مستقل از عوضین است. بنابراین آثار شرط منوط است به تعلق آن به یکی از این دو نظر. در مورد شرط انتقال تا نصف دارایی حقوق‌دانان اظهارنظرهای متفاوتی کرده‌اند. برخی نویسندگان معتقدند: «شرطی که موضوع آن، در آینده مجهول و مبهم است به شدت مورد تردید است.» و در پاسخ به این ایراد گفته شده است: «هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی‌نماید و شرط و همچنین عقدی که شرط ضمن آن شده، صحیح خواهند بود؛ زیرا قانون، شرط مجهول را به طور مطلق از شروط باطله به شمار نیاورده است.» برخی در مورد شرط نصف دارایی معتقدند: «چنین شرطی موجب غررو خطر نیست و به وسیله دادگاه قابل تعیین و تشخیص است. این شرط نه خلاف قانون و شرع است و نه به نظم عمومی و اخلاق حسنه لطمه می‌زند و نه شرطی است که موجب جهل به عوضین شود. یا با مقتضای ذات عقد مخالفت داشته باشد و اثر عقد را خنثی سازد؛ بلکه شرطی است که هم انجام آن مقدور خواهد بود و هم می‌تواند تا حدودی حقوق زوجه دائمی را به هنگام طلاق به اراده مرد، تأمین کند.» شرط نصف دارایی را نباید با رژیم اشتراک اموال زوجین در غرب یکسان دانست؛ زیرا شرط تنصیف اموال، نهادی قراردادی است و تابع اراده زوجین است. چنانچه زوجین از امضای شرط مذکور، استنکاف ورزند موجبی برای اشتراک اموال نخواهد بود. به علاوه امضای شرط مذکور، حق استفاده زن از اجرت‌المثل و نحله را از میان می‌برد که این امر قابل مقایسه با رژیم اشتراک مالی نیست. در حالی که رژیم اشتراک اموال،‌ نهادی قانونی است و با فرهنگ و عرف اجتماعی ایرانیان تناسب چندانی ندارد. همچنین در تفاوت این دو نهاد می‌توان گفت نظام اشتراک اموال براساس برابری زن و مرد استوار است؛ در حالی که شرط نصف دارایی حقی است تبعی به نفع زن و مبنای آن برابری حقوق زن و مرد نیست؛ بلکه اختیاری است که زوج با عقد نکاح می‌تواند به آن ملتزم گردد.
برخی فقهای معاصر در مورد شرط تنصیف دارایی تردید کرده‌اند؛ از جمله آیت‌الله مکارم شیرازی آن را مبهم دانسته و عقیده به مصالحه زوجین دارد.
2ـ2ـ2 شرایط استفاده از شرط «تا نصف دارایی»
شرایط استفاده از این شرط با توجه به مطالب بالا و تبصره "6" ماده واحده، قانون اصلاح مقررات طلاق عبارتند از:
1ـ درخواست طلاق از طرف زوج باشد.
2ـ طلاق مستند به تخلف زن از وظایف همسری یا سوءرفتارو اخلاق زوجه نباشد.
3ـ اجرای شرط مالی توسط زن درخواست شود.
4ـ عدم استفاده زوجه از اجرت‌المثل یا نحله.
3ـ2 نحله یا بخش اجباری
1ـ3ـ2 تعریف و ماهیت
در بند ب تبصره "6" مقرر شده است: «در غیر مورد بند الف،‌ با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.»
نحله در لغت به معنی هدیه، بخشش،‌ آیین، ایمان و فرقه است همچنین به معنی کابین و مهریه آمده است. و در قرآن به معنی مهر نیز به کار رفته است. نِحله از «نَحْل» به معنی زنبور عسل است. چون زنبور عسل به مردم عسل می‌بخشد و توقعی هم ندارد به هدیه هم «نحله» گفته می‌شود. معنی دیگر نحله در تبصره "6" ممکن است به معنی متاع باشد که ناظر به آیه «241» سوره بقره خواهد بود. قرآن مجید می‌فرماید: «و للمطلقات متاع بالمعروف حقاً علی المؤمنین» از نظر مفسرین شیعه، متاع به معنی بخشش و هدیه معنی شده است.
برخی حقوق‌دانان معتقدند:‌ «مبنای شرعی این حکم باید آیه «241» سوره بقره باشد.»
براساس آیات «236» و «241» سوره بقره برخی فقهای شیعه و مفسرین معتقدند زوج پس از طلاق باید مبلغی را به عنوان متعه طلاق به زن بپردازد اعم از اینکه عقد نکاح برای زوجه مهری تعیین شده باشد یا خیر یا زوجه مدخوله باشد یا نباشد. ازجمله شهید مطهری با استناد به آیه 236 بقره معتقد است مرد باید پس از طلاق، علاوه بر حقوق واجبه زن، مبلغی دیگر به عنوان سپاس‌گذاری به وی بپردازد. اما علامه طباطبائی آن را مستحب می‌داند؛ نه واجب.
مشهور فقهای شیعه معتقدند که متعه طلاق بر زنان غیر مدخوله و غیر مفروض‌المهر واجب است. و به نظر آنان، اطلاق آیه «241» سوره بقره به وسیله آیه «236» سوره بقره مقید شده است.
در مورد نحله و نقش حمایتی آن نظرات مختلفی ابراز شده است. برخی نویسندگان معتقدند: «الزام شوهر به پرداخت نحله نیز، دنباله همان فکر جبران خسارت زن در مورد سوءاستفاده شوهر از اختیار طلاق است، پس آنچه به زن داده می‌شود، حق او است نه بخشش. وابستگی میزان نحله به طول دوران زناشوئی و نوع کارهایی که زوجه انجام داده و وضع مالی زوج، نشان می‌دهد که منظور جبران زیان‌های مادی و معنوی همسری است که در شکست زندگی خانوادگی نقشی نداشته است و قربانی سوءاستفاده شوهر شده است.‌ به همین جهت نیز شوهر به دادن نحله الزام می‌‌شود و اراده او در ایجاد تعهد و میزان آن هیچ اثری ندارد. برخی فقهای معاصر خواستار حذف آن از قانون شده‌اند. و عده‌ای بر این باورند که نحله از حقوق فرانسه الهام گرفته شده است.
به موجب تبصره "6"، مبنای تعیین نحله یا بخش اجباری براساس ضوابط سه‌گانه سنوات زندگی مشترک زوجین، نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده است و وسع مالی زوج خواهد بود که میزان آن با توجه به نظر و سلیقه قاضی در رعایت ضوابط مذکور می‌تواند در هر پرونده‌ی طلاق، متفاوت باشد.
در مجموع می‌توان چنین نتیجه‌گیری کرد که نحله یا بخشش اجباری، به لحاظ عدم لزوم دلایل اثباتی در برخی موارد بهتر و مناسب‌تر از اجرت‌المثل خواهد بود اما از طرف دیگر چون در مورد مبنای شرعی آن اختلاف‌نظر است و صرفاً یک تدبیر قانونی است، رویه قضایی باید بکوشد برای حمایت از زنان آسیب دیده در هنگام طلاق به نحو مناسب از آن استفاده نماید؛ اگر چه نقش و تشخیص قاضی که می‌تواند میزان آن را تغییر دهد، کماکان به‌عنوان یک ضابطه منفی تلقی می‌شود.
4ـ2 مقرری ماهانه
1ـ4ـ2 شرایط و ویژگی‌های آن
ماده (11) قانون حمایت خانواده مصوب 1353 مقرر می‌دارد: «دادگاه می‌تواند به تقاضای هریک از طرفین، در صورتی که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سوءرفتار و قصور طرف دیگر باشد، او را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت زناشویی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر، محکوم نماید. مشروط براینکه عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد.
پرداخت مقرری مذکور درصورت ازدواج مجدد محکوم‌له، یا ایجاد درآمد کافی برای او یا کاهش درآمد یا عسرت محکوم‌علیه یا فوت محکوم‌له به حکم همان دادگاه، حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد. در موردی که گواهی عدم امکان سازش، به جهات مندرج در بندهای 5 و6 ماده، صادره شده باشد مقرری ماهانه با رعایت شرایط مذکور به مریض یا مجنون نیز تعلق خواهد گرفت؛ مشروط به اینکه مرض یا جنون بعد از عقد ازدواج حادث شده باشد و در صورت اعاده‌ی سلامت به حکم دادگاه قطع خواهد شد.»
با توجه به ماده مذکور، در مورد شرایط صدور حکم مقرری و ویژگی‌های آن می‌توان گفت:
1ـ گواهی عدم امکان سازش باید به درخواست یکی از زوجین صادر گردیده باشد.
2ـ صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به تقصیر یکی از زوجین باشد. در مورد مفهوم تقصیر باید مواد (951) تا (953) مورد توجه قرار گیرد.
3ـ در بیماری صعب‌العلاج یا جنون همسر براساس بندهای 5 و6 ماده 8 حمایت خانواده، بعد از عقد نکاح حادث شده باشد.
4ـ صدور مقرری باید از دادگاه درخواست شود.
5ـ عدم توانایی مالی متقاضی و استطاعت مالی طرف دیگر توسط دادگاه احراز گردد.
6ـ مقرری می‌تواند حین رسیدگی به دعوی طلاق یا پس از اجرای صیغه طلاق درخواست شود. در هر حال استفاده از مقرری منوط به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن است.
7ـ مقرری می‌تواند قطع یا کاهش یابد که این می‌تواند ناشی از وضعیت محکوم‌علیه نظیر ازدواج مجدد، فوت و بهبود وضعیت مالی او باشد یا ناشی از ناتوانی و عسرت محکوم‌علیه، یا کاهش درآمد محکوم باشد.
9ـ با توجه به ماهیت مقرری، نمی‌توان مصادیق آن را توسعه داده لذا با فوت محکوم‌علیه مقرری قطع خواهد شد. اگرچه در این مورد نظر مخالف نیز وجود دارد.
10ـ هریک از زن و شوهر می‌توانند از حکم مقرری بهره‌مند شوند.
11ـ مقرری تأسیس جدیدی است که قبل از آن در ایران سابقه تقنینی و اجرایی نداشته است.
12ـ میزان مقرری براساس ضوابط وضع، سن طرفین و مدت زناشویی توسط دادگاه تعیین خواهد شد.
13ـ اگرچه وفق ماده (11) هریک از زوجین می‌توانند از مقرری بهره‌مند شوند اما هدف اصلی ماده (11) حمایت از زنان مطلقه بوده است.
2ـ4ـ2 ماهیت مقرری
از حیث ماهیت مقرری بین حقوق‌دانان اختلاف‌نظر است. دکتر کاتوزیان معتقد است: «فکر جبران ضرر، بی‌تردید مبنای ماده (11) قرار گرفته است. منتهی، راهی که قانون‌گذار برای تحقق این فکر اندیشیده از مصلحت بینی، بیش از اصول حقوقی مایه گرفته است. حکمی را که در نهان برای حمایت از حقوق زن فراهم آورده است،‌ برای تظاهر به رعایت عدالت، در مورد شوهر نیز اجرا کرده است و ابهام از همین تصنع ناشی می‌شود. در واقع جبران ضرر نامشروع به عنوان حکمت ماده (11) باقی مانده و در چگونگی وضع قواعد اثر مهمی نکرده است و به‌همین جهت نیز گفته شده که باید الزام مربوط به دادن مقرری را به عنوان "اثر طلاق" مورد مطالعه قرار داد.
دکتر صفایی در این ‌باره می‌نویسد: «مقرری نوعی نفقه است،‌ نفقه‌ای که نه تابع احکام نفقه زوجه است و نه مشمول مقررات نفقه اقارب. این مقرری نوع خاص و جدیدی از نفقه است که قواعد ویژه‌ای برآن حکومت می‌کند.
در پاسخ به این سؤال که آیا مقرری موضوع ماده (11) با توجه به ماده واحده طلاق مصوب 1370، منسوخ شده است، یا نه؟ می‌توان گفت با عنایت به پیش‌بینی حقوق مالی زن در تبصره‌های 3 و6 ماده واحده اصلاح مقررات طلاق، مقرری،‌ نهاد ویژه‌ای است که مغایرتی با حقوق مالی زنان در تبصره‌های مذکور ندارد مع‌هذا رویه‌ی قضائی آن را نپذیرفته و عمل به آن متروک شده است. و احیای آن مستلزم ورود مجدد مقنن است؛ به‌ویژه اینکه تبصره "6" نیز طی مراحل سختی به تصویب رسیده است. شاید بر اساس همین دیدگاه است که در ماده (32) پیش‌نویس قانون خانواده که توسط کمیته‌ خانواده شورای‌عالی توسعه قضائی ارائه شده است معادل 5 سال نفقه زوجه به عنوان خسارت مادی و معنوی ناشی از طلاق به درخواست زوج، توصیه شده است.(2)
به‌علاوه پس از تصویب ماده واحده سال 1370، هیچ‌یک از شعب دادگاه‌های خانواده در مورد مقرری حکم صادر نمی‌کنند. به‌نظر می‌رسد، حق «مقرری» می‌تواند با تغییراتی که با موازین شرعی نیز مغایرت نداشته باشد اصلاح گردد. تجربه نشان داده هرچه برمیزان خسارت‌ها و جبران‌های مالی در امر طلاق افزوده شود، اگر چه به ظاهر تقاضای طلاق مردان کاهش می‌یابد، اما مردان به راهی می‌روند که نه زنان را به خوبی رها می‌کنند و نه به‌خوبی از آن‌ها نگهداری می‌کنند و درواقع برخلاف توصیه قرآن مجید نه امساک به "معروف" می‌کنند و نه تسریح "باحسان" و سخت‌تر کردن شرایط طلاق برای مردان که با افزایش خسارت‌ها، اجرت‌المثل و شروط ضمن العقد و نظایر آن به‌دست می‌آید، جز سرگردانی و بلاتکلیفی اجتماعی و حقوقی زنان نتیجه‌ای نخواهد داشت. بنابراین اجبار بیش از حد و فشار مضاعف بر مردان برای جبران خسارات زنان مطلّقه در ظاهر، از تقدیم دادخواست طلاق‌های مردان جلوگیری می‌کند اما در پنهان روح بدرفتاری و عداوت را بین زوجین دامن می‌زند. مناسب است برای حمایت از زنان، از نفوذ و قدرت مالی دولت استفاده گردد و دولت با ایجاد صندوق حمایت از خانواده، از زنان مطلّقه و نیازمند حمایت کند ودر مواردی که مردی در صدد طلاق است نباید مقررات به نحوی تدوین گردد که مرد را به این نتیجه برساند که بهتر است از طلاق دادن زن منصرف شود و از طرف دیگر زندگی را رها کرده و بی‌مسؤولیتی را پیشه خویش سازد. تجربه‌ای که اکنون در مورد پرونده‌‌های طلاق‌های مربوط به مردان به خوبی آشکار شده است و مردان با حساب‌گری اقتصادی، اموال خویش را به دیگران منتقل کرده و با ادعای تنگدستی و تقدیم دادخواست اعسار، اجرای احکام دادگاه‌ها در امورمالی را به هرنحو ممکن به درازا می‌کشند. به طوری که زنان خسته و درمانده سال‌ها باید در فکر وصول مطالبات ناشی از طلاق سابق خویش باشند. و با در نظر گرفتن رویه‌ی دادگاه‌ها و پذیرش دادخواست‌های اعسار و تقسیط دعاوی مالی چه بسا وصول آن در زمان حیات آن‌ها هم عملی نگردد.
ادامه دارد
 
بالا